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企业融资法律风险是指企业由于融资活动所可能遭到的法律层面上的不利影响,比如企业因为举债筹资导致债务高筑,可能出现无法偿还的法律风险。
如何有效规避法律风险是企业在融资过程应予以特别关注的。
(一) 融资者的法律主体地位问题 :企业自身是否有融资权,是否得经过上级主管部门的批复,是否取得合法有效授权?如果不具备,往往最后无法获得资金,还容易与投资者发生纠纷。
(二)融资方案风险控制 :企业在融资前就应当对融资可能出现的风险进行 尽职调查 与预测,比如采取的融资方式可能带什么后果,是否存在非法集资问题?是否符合产业投资方向和法律政策 ? 资本进入后是否公司股权结构、经营控制权是否需要重大调整? 可行性研究报告、商业计划书、投资建议书是否存在虚假情况,是否符合法律要求。当前包括会计师事务所、律师事务所都能提供专业的融资法律服务,企业可以考虑寻求其帮助。
(三)投资者的法律主体地位问题 :目前融资陷阱非常多,企业应格外注意。 一些所谓的投资者往往以担保函、合资、合作、并构等幌子进行假投资实骗钱之行为,比如担保函通常情况下不具备法律效力,无法追偿; 还有一些所谓的投资者自称是外国投资基金的的代表处或者是某金融机构的负责人等等,令融资者上当,因此企业应该提高警惕,融资谈判最好去其具有实质主体单位或者法人办公地点,查验其企业法人资格证,授权委托书等。如果是所谓代表处,最好谨慎为好。另外,企业引进外资必须注意国家的产业投资政策,比如涉及国家经济命脉的石油,矿产等重大领域,国家对外商投资限制很多。
(四)融资方式风险控制
融资方式不同,所产生的法律风险也不同, 双方的权利义务也不同。
1.在银行信贷融资方面 :企业贷款额度应量力而行,最好确保自己的负债水平;在贷款期限、支付方式、违约罚金、资金的用途等方面必须予以详细明确。目前许多银行往往需要企业提供抵押品或者担保,因此在具体的申请过程中,在对抵押品和担保方式的选择方面考虑是连带担保还是一般担保;同时,银行往往还会在合同中规定一些特别的条款,比如如果企业发生不及时还款的不诚信行为,银行可能进行“贷款加速到期”,往往导致企业资金十分紧张。另外,在资金的用途方面,双方应事先与银行进行沟通协商。因为银行在资金的用途方面监管很严,往往由于企业资金用途不符合规定而终止贷款。因此企业在进行合同签订时,最好请专门的法律人员和专门的财务人员对贷款合同进行详细细致审核,确保日后一旦发生纠纷时自己不至于十分被动。
2.在证券市场融资方面 :企业进行债券融资,由于有时无法按期进行还本付息义务,往往容易导致纠纷,因此必须事先在债券发行办法中规定还本付息的时间、方式和纠纷的处理办法等;在进行股票融资过程中,由于往往涉及原有股东对企业控制权可能会被分散的问题,因此如何确保对企业控制权就尤为重要,另外,境内境外上市的手续不一样,规则也不一样;在国外尤其注重信息披露方面。 境外境内上市具体内容可以参阅本网上市版块。
3.在风险投资融资方面 :由于风险资本进入后,风险投资者一般在风险企业持有约 30% 的股份,并参与企业的经营管理,因此企业往往无法取得对企业的独立控制权,必须格外予以注意。在风险投资协议中,双方应就 股权结构重构,风险资本注入时间与方式,企业治理结构调整方案,风险投资退出机制与股权回购方案等进行详细的约定。风险资本大部分通过企业上市和股权转让等方式退出。
4.在并购融资方面 :企业需要在股权设置,产权转让,股权回购,公司治理结构调整等方面进行风险防范, 具体可以参考本网并购相关内容。
5.在信托融资方面 :企业在信托前,最好能对信托目的、信托计划成立条件、信托方式、信托期限、投资收益的分配方式、信托执行机构告知与谨慎等义务、信托管理风险提示、股权收益权回购方案等等与信托机构进行详细的约定。比如 由于融资租赁是以融物来融资,租赁物的使用权与所有权分开,涉及出租方、承租方和租赁物出卖方三方,因此在此过程中,对三方权利义务包括租赁方式,期限,租金支付方式,租赁物上抵押权等其他权利的处理必须予以明晰,尤其是在涉及高新技术的使用方面,必须让出租方确保无权利瑕疵问题,即一旦出现侵权等纠纷时融资方概不负责。 比如在诸如银行信贷,担保贷款等信贷方面,往往涉及还本付息、担保形式等具体问题,在借款合同与担保合同必须予以明确还本付息时间方式,贷款期限、担保形式,诉讼处理方式等。
6.资产证券化融资方面 :企业应查看专门操作资产证券化的中介机构( SPV )是否取得中国证监会、中国人民银行的批准与授权;证券化了的资产必须同其他资产隔离开来,并且在企业破产清算时不计入企业清算资产;由于资产证券化存在无法清偿的风险,因此 SPV 往往会让企业进行资信评级,因此企业往往得通过第三方的担保或者保险公司的保险来进行信用增级,这其中如何合理的设置担保方式与确定双方的权利义务就的寻求律师和会计师等的专业服务了。
7.在产权交易融资方面 :产权交易一定要符合法律手续,比如国有资产产权的交易必须事先确定底价,报上级主管部门批准,产权转让如果不是协议转让就应该进行公开方式通过拍卖、投标等方式公开进行,产权转让后还应进行变更登记手续;股权转让应着重注意股权转让类型、范围、交付方式与价格、担保条款、股权结构重制方案,股权回购方式等进行安排与约定。在产权交易方面,企业往往需要聘请资产评估机构、律师事务所进行尽职调查、交易的谈判、法律文件审核以及最后负责产权转让的变更手续等事宜。
8.在商品与贸易融资方面 :企业在选择具体的融资方式要注意有效避免汇率风险,比如选择出口押汇、保理就比较妥当。另外,在押汇业务中银行对货物的权利如何,银行与客户之间的债权关系,信托收据的效力问题等等,需要企业法律人员和财务人员进行审核办管,确保资金在融通的同时不会发生其他法律纠纷问题。
9.在国际市场融资方面 :引进外资时应注意国家对海外投资基金投资产业导向问题。比如政府对涉及国家经济命脉的石油等重大领域都加以限制。在引进外资时,企业应对对引进方式、资本的注入时间与方式、股权转让方式与范围、参与管理权限(尤其是涉及企业董事会等重要管理岗位时)、投资者所获得的股权转让出售第三方的方式与时间、投资资金的退出期限与方式、企业商标和专利等知识产权共享问题等等予以格外关注。比如近期达能公司与娃哈哈集团之间的合资纠纷的原因就是“同业竞争”、“滥用娃哈哈商标”等问题。因此,企业在引进外资时积极借助投资银行、律师事务所、会计师事务所等中介机构的咨询服务,尽可能地设定有利于自己的条款,对于企业成功利用海外投资基金是非常必要的。
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